Tenemos que una sociedad se conforma mediante un contrato denominado contrato de sociedad a través del cual varias personas se obligan a hacer aportes, los cuales pueden ser en dinero, en trabajo o en cualquier clase de bienes apreciables en dinero con el objetivo de obtener una ganancia por la actividad realizada y repartírla en proporción al capital aportado. Sin embargo con el avance de esta figura jurídica una solo persona puede constituir una sociedad como es el caso de la sociedad anónima simplificada.
La Corte Suprema de Justicia sala de casación civil en sentencia 19 de abril de 2002 expediente 6885, se refirió al contrato de sociedad de la siguiente manera:
“Una vez constituida legalmente forma una persona jurídica diferente de los socios individualmente considerados. La sociedad como sujeto de derechos diversos de los socios, tiene como atributo de su personalidad un patrimonio propio, diferente del de aquellos.
El socio tiene un derecho a cargo de la sociedad-persona jurídica-,pero no es el propietario o titular por el mero hecho de ser socio, de los bienes y derecho de aquellas ella es el titular, por consiguiente, si uno de los socios está casado, lo que en determinado momento puede llegar a ser un activo de la sociedad conyugal que el conforma con su cónyuge, no son los bienes y derechos de la sociedad (esto es la persona jurídica) sino el derecho que él como socio tiene contra sociedad comercial, representado generalmente en el monto de sus cuotas, partes de interés o acciones”.
Como el contrato de sociedad se constituye mediante escritura pública, la cual debe ser registrada en la cámara de comercio en la cual se encuentre el domicilio principal de la sociedad. Bajo este entendido ¿Cómo se deben efectuar las reformas al contrato de sociedad?
La reformas al contrato de sociedad de igual forma deben establecerse mediante escritura pública, la cual de igual forma que el contrato de sociedad debe ser registrada en la cámara de comercio, si dicho registro no se efectúa no producirá efectos respecto a terceros la reforma.
Por ejemplo cuando se hace necesario el cambio de domicilio de la sociedad, esto es una reforma del contrato de sociedad, se deberá registrar la escritura que contiene la reforma del cambio de domicilio en la cámara de comercio de origen, es decir, aquella en la cual se registro la constitución de la sociedad, la cual deberá hacer el traslado de las inscripciones que están en su archivo a la cámara de comercio del nuevo domicilio en virtud de los establecido en el artículo 165 del código de comercio el cual fue modificado por el artículo 154 del decreto 19 de 2012.
SEGUN EL CODIGO DE COMERCIO
LIBRO SEGUNDO.
DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.
La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.
La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad.
Se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad será comercial. Las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles, serán civiles.
Sin embargo, cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil.
Para que el contrato de sociedad sea válido respecto de cada uno de los asociados será necesario que de su parte haya capacidad legal y consentimiento exento de error esencial, fuerza o dolo, y que las obligaciones que contraigan tengan un objeto y una causa lícitos. Se entiende por error esencial el que versa sobre los móviles determinantes del acto o contrato, comunes o conocidos por las partes.
Será válida la sociedad entre padres e hijos o entre cónyuges, aunque unos y otros sean los únicos asociados. Los cónyuges, conjunta o separadamente, podrán aportar toda clase de bienes a la sociedad que formen entre sí o con otras personas.
Los incapaces no podrán ser socios de sociedades colectivas ni gestores de sociedades en comandita.
En los demás casos, podrán ser socios, siempre que actúen por conducto de sus representantes o con su autorización, según el caso.
Los vicios del contrato de sociedad o el defecto de los requisitos de fondo indicados en el artículo 101 afectarán únicamente la relación contractual u obligación del asociado en quien concurran.
La incapacidad relativa y los vicios del consentimiento sólo producirán nulidad relativa del contrato; la incapacidad absoluta y la ilicitud del objeto o de la causa producirán nulidad absoluta.
Habrá objeto ilícito cuando las prestaciones a que se obliguen los asociados o la empresa, o la actividad social, sean contrarias a la ley o al orden público. Habrá causa ilícita cuando los móviles que induzcan a la celebración del contrato contraríen la ley o el orden público y sean comunes o conocidos por todos los socios.
La nulidad por ilicitud del objeto o de la causa podrá alegarse como acción o como excepción por cualquiera de los asociados o por cualquier tercero que tenga interés en ello.
Los terceros de buena fe podrán hacer efectivos sus derechos contra la sociedad, sin que a los asociados les sea admisible oponer la nulidad.
En el caso de nulidad proveniente de objeto o causa ilícitos los asociados no podrán pedir la restitución de sus aportes, y los bienes aportados por ellos, así como los beneficios que puedan corresponderles, serán entregados a la junta departamental de beneficencia del lugar del domicilio social o, a falta de ésta en dicho lugar, se entregarán a la junta que funcione en el lugar más próximo.
Los asociados y quienes actúen como administradores responderán ilimitada y solidariamente por el pasivo externo y por los perjuicios causados. Además, quedarán inhabilitados para ejercer el comercio por el término de diez años, desde la declaratoria de la nulidad absoluta.
La nulidad proveniente de ilicitud del objeto o de la causa no podrá sanearse. No obstante, cuando la ilicitud provenga de una prohibición legal o de la existencia de un monopolio oficial, la abolición de la prohibición o del monopolio purgarán el contrato del vicio de nulidad.
El error de hecho acerca de la persona de uno de los asociados viciará el consentimiento cuando el contrato se celebre en consideración a la persona de los mismos, como en la sociedad colectiva respecto de cualquiera de ellos, y en la comanditaria respecto de los socios gestores o colectivos.
El error sobre la especie de sociedad solamente viciará el consentimiento cuando ésta sea distinta de la que el socio entendió contraer y, a consecuencia del error, asuma una responsabilidad superior a la que tuvo intención de asumir, como cuando entendiendo formar parte de una sociedad de responsabilidad limitada se asocie a una colectiva.
La nulidad relativa del contrato de sociedad, y la proveniente de incapacidad absoluta, podrán sanearse por ratificación de los socios en quienes concurran las causales de nulidad o por prescripción de dos años. El término de la prescripción empezará a contarse desde la fecha en que cesen la incapacidad o la fuerza, cuando sean estas las causales, o desde la fecha del contrato de sociedad en los demás casos.
Sin embargo, las causales anteriores producirán nulidad de la sociedad cuando afecten a un número de socios que impida la formación o existencia de la misma.
Estas nulidades no podrán proponerse como acción ni alegarse como excepción sino por las personas respecto de las cuales existan, o por sus herederos.
Declarada judicialmente una nulidad relativa, la persona respecto de la cual se pronunció quedará excluida de la sociedad y, por consiguiente, tendrá derecho a la restitución de su aporte, sin perjuicio de terceros de buena fe.
Si la nulidad relativa declarada judicialmente afecta a la sociedad, ésta quedará disuelta y se procederá a su liquidación por los asociados, y en caso de desacuerdo de éstos, por la persona que designe el juez.
CONSTITUCIÓN Y PRUEBA DE LA SOCIEDAD COMERCIAL
La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará:
1) El nombre y domicilio de las personas que intervengan como otorgantes. Con el nombre de las personas naturales deberá indicarse su nacionalidad y documento de identificación legal; con el nombre de las personas jurídicas, la ley, decreto o escritura de que se deriva su existencia;
2) La clase o tipo de sociedad que se constituye y el nombre de la misma, formado como se dispone en relación con cada uno de los tipos de sociedad que regula este Código;
3) El domicilio de la sociedad y el de las distintas sucursales que se establezcan en el mismo acto de constitución;
4) El objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales. Será ineficaz la estipulación en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relación directa con aquél;
5) El capital social, la parte del mismo que se suscribe y la que se paga por cada asociado en el acto de la constitución. En las sociedades por acciones deberá expresarse, además, el capital suscrito y el pagado, la clase y valor nominal de las acciones representativas del capital, la forma y términos en que deberán cancelarse las cuotas debidas, cuyo plazo no podrá exceder de un año;
6) La forma de administrar los negocios sociales, con indicación de las atribuciones y facultades de los administradores, y de las que se reserven los asociados, las asambleas y las juntas de socios, conforme a la regulación legal de cada tipo de sociedad;
7) La época y la forma de convocar y constituir la asamblea o la junta de socios en sesiones ordinarias o extraordinarias, y la manera de deliberar y tomar los acuerdos en los asuntos de su competencia;
8) Las fechas en que deben hacerse inventarios y balances generales, y la forma en que han de distribuirse los beneficios o utilidades de cada ejercicio social, con indicación de las reservas que deban hacerse;
9) La duración precisa de la sociedad y las causales de disolución anticipada de la misma;
10) La forma de hacer la liquidación, una vez disuelta la sociedad, con indicación de los bienes que hayan de ser restituidos o distribuidos en especie, o de las condiciones en que, a falta de dicha indicación, puedan hacerse distribuciones en especie;
11) Si las diferencias que ocurran a los asociados entre sí o con la sociedad, con motivo del contrato social, han de someterse a decisión arbitral o de amigables componedores y, en caso afirmativo, la forma de hacer la designación de los árbitros o amigables componedores;
12) El nombre y domicilio de la persona o personas que han de representar legalmente a la sociedad, precisando sus facultades y obligaciones, cuando esta función no corresponda, por la ley o por el contrato, a todos o a algunos de los asociados;
13) Las facultades y obligaciones del revisor fiscal, cuando el cargo esté previsto en la ley o en los estatutos, y
14) Los demás pactos que, siendo compatibles con la índole de cada tipo de sociedad, estipulen los asociados para regular las relaciones a que da origen el contrato.
ARTÍCULO 111. INSCRIPCIÓN DE ESCRITURA PÚBLICA DE CONSTITUCIÓN EN EL REGISTRO DE LA CÁMARA DE COMERCIO
Copia de la escritura social será inscrita en el registro mercantil de la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde la sociedad establezca su domicilio principal. Si se abren sucursales o se fijan otros domicilios, dicha escritura deberá ser registrada también en las cámaras de comercio que correspondan a los lugares de dichas sucursales, si no pertenecen al mismo distrito de la cámara del domicilio principal.
Cuando se hagan aportes de inmuebles o de derechos reales relativos a dicha clase de bienes, o se establezcan gravámenes o limitaciones sobre los mismos, la escritura social deberá registrarse en la forma y lugar prescritos en el Código Civil para los actos relacionados con la propiedad inmueble.
Mientras la escritura social no sea registrada en la cámara correspondiente al domicilio principal de la sociedad, será inoponible el contrato a terceros, aunque se haya consumado la entrega de los aportes de los socios.
Si en la escritura social se ha omitido alguna de las estipulaciones indicadas en el artículo 110, o expresado en forma incompleta o en desacuerdo con el régimen legal del respectivo tipo de sociedad, podrán otorgarse escrituras adicionales, por los mismos socios, antes de que se haga la correspondiente inscripción. Tales escrituras se entenderán incorporadas al acto de constitución de la sociedad.
Cuando en la misma escritura social no se determinen las facultades de los administradores de las sucursales, deberá otorgarse un poder por escritura pública, que se registrará en al cámara de comercio correspondiente a los lugares de las sucursales. A falta de dicho poder se entenderá que tales administradores están facultados, como los administradores de la principal, para obligar a la sociedad en desarrollo de todos los negocios sociales.
Hecho en debida forma el registro de la escritura social, no podrá impugnarse el contrato sino por defectos o vicios de fondo, conforme a lo previsto en los artículos 104 y siguientes de este Código.
Las sociedades no podrán iniciar actividades en desarrollo de la empresa social sin que se haga el registro mercantil de la escritura de constitución y el civil cuando haya aportes de inmuebles, ni sin haber obtenido el permiso de funcionamiento de la Superintendencia de Sociedades, cuando se trate de sociedades que conforme a la ley requieran dicho permiso antes de ejercer su objeto.
PARÁGRAFO. Los administradores que realicen actos dispositivos sin que se hayan llenado los requisitos exigidos en este artículo, responderán solidariamente ante los asociados y ante terceros de las operaciones que celebren o ejecuten por cuenta de la sociedad, sin perjuicio de las demás sanciones legales.
La existencia de la sociedad y las cláusulas del contrato se probarán con certificación de la cámara de comercio del domicilio principal, en la que constará el número, fecha y notaría de la escritura de constitución y de las reformas del contrato, si las hubiere; el certificado expresará, además, la fecha y el número de la providencia por la cual se le concedió permiso de funcionamiento y, en todo caso, la constancia de que la sociedad no se halla disuelta.
Para probar la representación de una sociedad bastará la certificación de la cámara respectiva, con indicación del nombre de los representantes, de las facultades conferidas a cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones acordadas a dichas facultades, en su caso.
Frente a la sociedad y a terceros no se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas con sujeción a los artículos 110 y 113, ni para justificar la existencia de pactos no expresados en ella.
La promesa de contrato de sociedad deberá hacerse por escrito, con las cláusulas que deban expresarse en el contrato, según lo previsto en el artículo 110, y con indicación del término o condición que fije la fecha en que ha de constituirse la sociedad. La condición se tendrá por fallida si tardare más de dos años en cumplirse.
Los promitentes responderán solidaria e ilimitadamente de las operaciones que celebren o ejecuten en desarrollo de los negocios de la sociedad prometida, antes de su constitución, cualquiera que sea la forma legal que se pacte para ella.
Las sociedades válidamente constituidas, los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas por tales sociedades bajo el imperio de una ley, subsistirán bajo el imperio de la ley posterior; pero la administración social y las relaciones derivadas del contrato, tanto entre los socios como respecto de terceros, se sujetarán a la ley nueva.
ESCRITURA DE CONSTITUCION
La escritura pública es un documento en el que se hace constar ante Notario públicoun determinado hecho o derecho autorizado por un fedatario público (notario), que da fe sobre la Capacidad jurídica de los otorgantes, el contenido del mismo y la fecha en que se realizó. La escritura pública es un instrumento notarial que contiene una o más declaraciones de las personas intervinientes en un acto o contrato, emitidas ante notario con el lleno de los requisitos legales propios y específicos de cada acto, para su incorporación al protocolo.
Son muchos los contratos y acuerdos entre particulares que deben formalizare mediante escritura pública para revestirlo de valor probatorio, pero entre los más importantes que deben celebrarse por escritura pública se tienen todos los actos y contratos de disposición o gravamen de bienes inmuebles, la constitución de sociedades y los demás negocios jurídicos.
En el caso de las sociedades que quizás es el más representativo de los hechos que requieren ser elevados a escritura pública, el contrato de sociedad expresado en la minuta de constitución es un acto voluntario y solemne de los socios. Esta voluntad de celebrar un contrato, se realiza ante un notario público, ya sea directamente o a través de un apoderado. Para el efecto deben presentarse las partes intervinientes, ya sea de forma personal o mediante apoderado.
Como se puede observar, se requiere de un notario que de fe sobre las personas, documento y hechos participantes en la escritura. Pues bien, respecto al notario y a su capacidad para dar fe publica, la ley colombiana ha contemplado lo siguiente:
“Art. 1.- El notariado es un servicio público e implica el ejercicio de la fe notarial. La fe pública o notarial otorga plena autenticidad a las declaraciones emitidas ante el notario y a lo expresado por éste respecto de los hechos percibidos en el ejercicio de sus funciones, en los casos y con los requisitos que la ley establece.
Art. 2.- El notario ejercerá sus funciones a solicitud de los interesados, quienes tienen el derecho de elegirlo libremente, salvo lo estipulado en el reparto.
Art. 3.- El notario no autorizará el instrumento cuando llegue a la conclusión de que el acto que contiene sería nulo por incapacidad absoluta de alguno de los otorgantes o por estar clara y expresamente prohibido por la ley.
De los demás vicios que afecten el acto objeto del contrato advertirá a los comparecientes y si estos insistieren lo autorizará, dejando constancia de ello en el instrumento”.( Decreto 2148 de 1983)
Los medios probatorios, constantemente recurren a los denominados documentos defecha cierta, y estos documentos son precisamente los que han sido presentados ante notario, quien ha dado fe de la fecha de origen de tal documento.
No es posible considerar un documento privado como documento de fecha cierta, por lo que en muchos casos no es valido para probar derechos, lo que significa que si se quiere tener la seguridad de tener una medio de prueba valido, requiere ser elevado a escritura publica.
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